Какую информацию можно отправлять клиентам без их согласия? Нужно ли согласие на push-уведомления? Какие возможны способы получения согласия на сайте? Насколько рискованно указывать предустановленные галочки? Что должно быть в согласии на получение рекламы? Эта статья о том, какая сложилась практика в судах и ФАС по поводу рекламных рассылок и звонков.
Но требования о получении согласия на рекламные рассылки могут не применяться в зависимости от:
способа коммуникации (где размещаете рекламу или как отправляете ее),
предмета коммуникации (какую информацию размещаете или отправляете).
В зависимости от способа коммуникации. Согласие адресата необходимо на получение только той рекламы, которая осуществляется посредством прямых коммуникаций по сетям электросвязи (ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе). Поэтому, например, для наружной, ТВ или баннерной рекламы согласие не нужно получать.
А вот СМС-рассылка, звонки, сообщения в мессенджерах и электронные письма потребуют согласия.
В зависимости от предмета коммуникаций. Общее правило – информационные и сервисные рассылки не являются рекламой. Например, не будут считаться рекламой уведомления клиента об изменении правил программы лояльности, о статусе заказа и др. Такие рассылки, как правило, отправляют во исполнение договора с клиентом и потому не требуют согласия.
При этом если в таком сообщении будет информация о скидке на конкретный товар или о проводимой акции, то это уже будет считаться рекламой и соответственно потребует согласия.
Теперь рассмотрим более сложные случаи. Например, является ли рекламой сообщение клиенту о том, что его любимый товар, на отслеживание которого он подписался, появился в продаже. Или сообщение о том, что у клиента скоро сгорают накопленные баллы и их нужно скорее потратить.
Для ответа на эти вопросы нужно учитывать, что одним из критериев рекламы является ее направленность неопределенному кругу лиц (ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе). В рассматриваемых ситуациях речь идет о персонализированных предложениях для конкретного пользователя. Но вряд ли от этого они перестают быть рекламой. Ведь можно в несколько кликов настроить обращение к любому клиенту по имени, добавить иную индивидуализацию, кастомизировать сообщения по сегментам «любимый товар», «доход», «товарная категория», «адрес» и прочим атрибутам. То есть коммуникацию могут признать рекламой несмотря на упоминание, например, имени и отчества абонента, если она представляет интерес для неопределенного круга лиц или даже отдельного сегмента.
Пример из практики
Банк отправил клиенту сообщение: «Александр, ставки снижены! Теперь кредит от 7,9%, ваш лимит до 956 000 рублей…». Несмотря на то, что указано имя, антимонопольный орган посчитал это сообщение рекламой. Суды согласились. Они указали, что если сведения не носят персонализированного характера (несмотря на упоминание имени и отчества абонента), а также представляют интерес для неопределенного круга лиц, то они являются рекламой.
Крупные компании иногда придерживаются позиции, что такие сообщения (например, о накопленных бонусах, о любимом товаре в наличии и т.д.) не являются рекламой. В этом случае лучше прямо предусмотреть в договорах, программах лояльности, правилах акции и прочих клиентских документах, что компания, например, информирует клиента о грядущем сгорании баллов или скидках на любимый товар, выбранный клиентом, то есть что это часть услуги компании, а не реклама (Определение Кемеровского УФАС России от 30.09.2020 по делу № 042/05/18-380/2020).
Следует оценить вероятность и материальность рисков, если все же делать неправильно. Выводы неутешительные.
Вероятность выявления нарушения. За 2023 год было выявлено более 1 300 нарушений, связанных с рекламой без согласий (согласно статистике ФАС). Это примерно треть всех нарушений, выявляемых ФАС в сфере законодательства о рекламе и недобросовестной конкуренции. Ежегодно количество выявляемых ФАС нарушений прирастает на 10%. А значит, дальше – больше.
По нашим подсчетам с HFLabs, на каждые 10 000 клиентов в базе данных приходится до 5 активистов, которые готовы жаловаться в ФАС. Иными словами, есть реальный риск того, что на практике ФАС обратит внимание на ваши рекламные активности, ведь основным триггером рисков являются как раз ваши клиенты.
Недавно вступили в силу изменения, которые в два раза увеличили верхнюю планку ответственности за направление рекламы без согласия. В ст. 14.3 КоАП внесена ч. 4.1, устанавливающая максимальную ответственность в размере 1 млн рублей. Изменения вступили в силу 17 апреля 2024 года. Поэтому не стоит ожидать, что практические риски эскалации будут ниже, наоборот – будут только расти.
Материальность рисков. И все же далеко не всегда штраф – самое драматичное последствие для бизнеса. Ведь куда трагичнее невозможность продолжения рекламных коммуникаций. Например, запрет направлять рекламу всем адресатам, которым она направляется на основании согласия, признанного ФАС «дефектным». То есть, если ФАС выявит незаконное направление рекламы хотя бы одному адресату, то компания в случае запрета уже не сможет осуществлять рассылку всем лицам, у которых такое же «дефектное» согласие. Придется получать согласия заново.
Кроме этого, за незаконные рассылки к ответственности могут привлечь кратно, то есть мультиплицировать штраф. Это будет возможно, если на компанию пожалуются в ФАС несколько субъектов, и по каждой жалобе будет открыто отдельное производство.
При этом штраф за неправомерную рассылку может получить именно рекламораспространитель, то есть лицо, которое рекламирует собственный товар или услуги / товары третьих лиц. Рекламодателя («заказчика» рекламы) не могут оштрафовать, если он не рассылает рекламу самостоятельно.
Не стоит забывать и о репутационных рисках, которые могут быть более ощутимыми для некоторых компаний.
Требования к согласию на рекламу
В законодательстве установлено лишь одно требование для согласия на рекламу – компания должна его получить до направления рекламы. Ни порядок, ни форма получения согласия не определены. Что ж, практика компенсирует этот пробел с лихвой.
Форма. Согласие на рекламу можно получить в любом виде: в электронной форме на сайте, в виде бумажного документа или устно (п. 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58). Главное, чтобы была возможность подтвердить факт получения согласия у конкретного адресата.
Согласие на рекламу должно собираться отдельно от согласий на обработку персональных данных в иных целей. Лучше оформлять согласие на рекламу не просто в виде отдельной галочки «согласен на получение рекламы», но еще и размещать рядом с галочкой ссылку на самостоятельный документ. Ведь согласие на получение рекламы по своей сути является согласием на обработку персональных данных. При этом такое согласие может сразу покрывать некоторые связанные с прямой коммуникацией цели, например, проведение исследований удовлетворенности, отслеживание изменений потребления и т.п.
Способы получения согласия. Существует много альтернативных способов получить согласие на рекламу:
Opt-in – активное предоставление согласия
Double opt-in – чек-бокс «согласен на получение рекламы» с не проставленной заранее галочкой и подтверждение согласия с помощью авторизационной ссылки или кода в письме или СМС.
Single opt-in – чек-бокс «согласен на получение рекламы» с не проставленной заранее галочкой.
Практика: предпочтительный и наиболее соответствующий требованиям законодательства способ. Нет негативной правоприменительной практики.
Риски: наиболее безопасный с точки зрения рисков способ.
Конверсия: минимальная.
Opt-out – активное НЕпредоставление согласия
Soft opt-out – чек-бокс «согласен на получение рекламы» с заранее проставленной галочкой или чек-бокс с непредпроставленной галочкой «не согласен на получение рекламы».
Риски: средние, с поправкой на возможные претензии со стороны ФАС.
Конверсия: выше, чем при opt-in. Распространенный метод.
Hard opt-out – согласие на рекламу является обязательным условием заключения договора, регистрации на сайте, участия в программе лояльности и т.д. Отказаться от рассылок можно только после заключения договора, регистрации на сайте и т.д.
Конверсия: максимальная ввиду усложненного механизма отказа.
Как видно, чем ниже риски, тем ниже конверсия, и наоборот. Хотя более сложный механизм получения согласия может отсеять не самых заинтересованных клиентов, тем самым повысив эффективность рекламной кампании, как минимум, для наименее массовых сегментов бизнеса.
Выбор наиболее безопасного сценария не всегда возможен по бизнес-соображениям или процессным ограничениям, поэтому важна комбинация мер. Например, если уж вы избрали стратегию hard opt-out, то хотя бы частично снизить риски можно, предоставив клиенту возможность быстрой и эффективной отписки от рекламы, например, сделать возможность отписки частью процесса регистрации или онбординга нового клиента. Допустим, это будет безальтернативная галочка на рекламу при регистрации, но при первом открытии личного кабинета клиентом для завершения регистрации ему будет открыт профиль с предустановленными галочками (бегунками), которые можно сразу «отжать». У маркетинга наверняка есть набор средств, как повысить конверсию, даже при сборе правильных «активных» согласий.
Что же касается конверсии, то интересна стратегия «pay or okay», когда пользователю сервиса предоставляется выбор: пользоваться сервисом за деньги или дать согласие на получение рекламы и получить к сервису бесплатный доступ. Для такой практики пока имеются некоторые препятствия, например, названные выше позиции, что предоставление согласия на рекламу не может быть обязательным условием заключения договора. Но мы предполагаем, что в скором будущем «pay or okay» станет все же возможным и в российских реалиях.
Содержание согласия. Исходя из сложившейся практики, в согласие на рекламу следует включать следующую информацию:
наименование рекламораспространителя (он же, как правило, и оператор персональных данных);
цель обработки – получение рекламной информации посредством прямых контактов; как лучшая практика – можно конкретизировать каналы коммуникаций (почта, СМС, мессенджеры и т.д.) и позволять клиенту выбирать свои предпочтения при даче согласия;
состав обрабатываемых персональных данных (фамилия, имя, номер телефона, email, сведения о поведении в приложении или на сайте и др.);
действия, совершаемые с персональными данными (например, сбор, хранение, предоставление, уничтожение);
категории третьих лиц, которым передаются персональные данные или поручаются к обработке, а в качестве лучших практик – также указать рекламодателей;
срок действия согласия (например, в течение срока проведения рекламных кампаний, но в любом случае не более 10 лет);
способы отзыва согласия (указать адрес электронной почты или физический адрес, на которые адресат рекламы может направить отказ от получения рассылок).
Контролирующие органы скорее негативно относятся к получению одного согласия сразу для нескольких операторов (рекламораспространителей). Тем не менее на практике можно встретить множество примеров подобных согласий, и пока «крестовый поход» таким согласиям не объявлен.
Фиксация сбора согласий. Факт получения согласия необходимо зафиксировать таким образом, чтобы подтвердить его в случае запроса ФАС. Доказательством добросовестности может быть в зависимости от способа сбора, например, лог-файл. Лог-файл – это электронный журнал, в котором последовательно зафиксированы все или некоторые действия программ и пользователей.
Лог должен содержать, как минимум:
дату предоставления согласия,
номер телефона и/или адрес электронной почты адресата,
идентификатор пользователя сайта или мобильного приложения, либо IP-адрес, MAC-адрес пользователя в неавторизованной зоне,
адрес страницы, на которой было дано согласие.
Хранить логи можно по-разному: в логгерах, во внешних CRM системах или в специализированных решениях класса Consent Management.
Сейчас нет строгой обязанности подтверждать принадлежность номера телефона или адреса электронной почты конкретному клиенту, которые он ввел при подписке на рекламу. Хотя ФАС может запросить такие подтверждения и даже признать IP-адрес и MAC-адрес недостаточными доказательствами. Тем не менее суды указывают, что добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, следовательно, «все действия, совершенные под учетной записью пользователя, считаются произведенными самим пользователем, за исключением случаев, когда пользователь уведомил о несанкционированном доступе» (решение АС Смоленской области от 17.03.2023 по делу № А62-8361/2022, постановление АС Московского округа от 05.05.2021 по делу № А41-51750/2020).
Возможность отписаться от рассылки. Закон требует незамедлительного прекращения распространения рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе). На практике у компании есть несколько дней, чтобы прекратить рассылку. Рекомендуем не затягивать с этим.
Важно отслеживать все каналы, по которым у клиента есть возможность отказаться от рекламы и отписывать адресата рассылки без создания каких-либо препятствий. Например, не надо запрашивать у субъекта дополнительные сведения, если он направил требование об отписке по электронной почте, куда ему и приходит реклама. Проследите за тем, чтобы все работники, которые могут получить такое требование, были проинструктированы о порядке требуемых действий и сроках отписки. В этом поможет playbook для процесса – это алгоритм с готовыми решениями, позволяющий увидеть весь бизнес-процесс и четко понимать свою роль в рамках процесса.
За игнорирование такого требования есть специальная ответственность, предусмотренная ч. 4 и 5 ст. 13.11 КоАП: например, для юрлиц штраф до 90 тыс. рублей.
Возможные изменения. Государственная дума рассматривает законопроект, который предусматривает необходимость оформления согласий отдельно от иных документов, которые подписывает субъект персональных данных. Принятие законопроекта вероятно повысит требования к получению согласий, поэтому необходимо отслеживать изменения.